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Análisis crítico del derecho

La Constitución del desacuerdo

Por Domingo Lovera Parmo

The constitution is made for people of fundamentally differing views

O.W. Holmes Jr.

¿Es posible el autogobierno bajo la actual Constitución? No. El esquema constitucional legado por la dictadura impide, deliberadamente, que las mayorías políticas puedan tomar las decisiones más relevantes para una comunidad (i.e. educación). El empate técnico entre las dos coaliciones que arroja el sistema binominal, los quórum de supermayoría que escudan las materias políticas más relevantes y un Tribunal Constitucional a cargo de revisar, ex ante (y bajo ciertas circunstancias, ex post), cualquier decisión política que vaya a tomarse al respecto, entregan a la minoría política el poder de veto. La forma de política que se ha consolidado en Chile, la de los consensos impuestos por el veto minoritario, es justamente producto de estas reglas. Estas, entre otras razones, apoyan la idea de una nueva Constitución para Chile.

¿Qué hacer para que la nueva Constitución (de haberla) no caiga en la misma falta? A fin de cuentas, dejar ciertas decisiones fuera del alcance de la mayoría política de turno se reivindica como uno de los principales logros de las constituciones (y hay pocas luces que indiquen que esto vaya a cambiar). La respuesta, quiero sugerir, tiene tres niveles; un presupuesto político (asumir que el desacuerdo es propio de la política); un nivel procedimental (que responde a la pregunta sobre cómo nos dotamos de una nueva Constitución); y una respuesta institucional (a la pregunta sobre cómo protegemos y desarrollamos nuestras decisiones constitucionales).

1. El punto de inicio del debate constituyente debe asumir que el desacuerdo es consustancial a la política. En la fórmula que Waldron (Law and Disagreement) y Tushnet (Why the Constitution Matters) han popularizado, nuestros desacuerdos alcanzan a la forma en que debemos organizarnos como comunidad democrática (fuera de una, los desacuerdos, podríamos aventurar, poco importan), a qué derechos tenemos y qué implican los derechos que tenemos. Pese a los desacuerdos, muchos de ellos fundamentales, como se anota, ideamos mecanismos de toma de decisiones y éstas, de hecho, se adoptan. Los desacuerdos, sin embargo, no desaparecen. Una de las virtudes de la democracia consiste en que nuestras decisiones pueden revisarse cuantas veces lo estimemos necesario—pese a las advertencias sobre la necesidad de seguridad jurídica que el especulador financiero reclama. Hutchinson y Colón Ríos (Constituciones duraderas. Una crítica democrática), por ejemplo, ha sugerido que incluso nuestras decisiones constitucionales deben ser revisadas periódicamente.

La pregunta que surge es si acaso este desacuerdo consustancial no va a impedir que adoptemos ciertos principios básicos relativos a la forma en que se debe organizar el poder público y sus límites. La experiencia constituyente enseña—cosa que muchos celebramos—constituciones cuyas disposiciones más relevantes se expresan en lenguaje vago y abstracto. Tómese como ejemplo al art.- 19 de la Constitución de Colombia (si vamos a hablar de constituciones, tomemos el ejemplo de una de verdad):

Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva.

Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

Una cláusula tal reconoce el desacuerdo en torno a los cultos (su rol en la política, su forma de protección, qué califica como un culto) y lo incorpora en términos tales que hace posible la decisión constitucional entre quienes endosan diferentes concepciones al respecto. Compáreselo con el art.- 2 de la Constitución de Pakistán: “El Islam es la religión estatal de Pakistán.” Más importante, como diré, la amplitud de la definición constitucional permite el autogobierno político.

2. El desacuerdo juega, también, un importante papel al momento de determinar el procedimiento con que se adoptará una nueva Constitución, aunque no lo define completamente. En primer lugar, el desacuerdo político es de particular importancia en el contexto nacional. La Constitución vigente, junto con ser tramposa con las mayorías políticas, fue tramposa con la política al momento de su—concédaseme la expresión solo para efectos del detalle—aprobación. En efecto, ella se impuso eliminando (con el terror) toda posibilidad de hacer evidente el desacuerdo—mismo que, cínicamente, se presentó como la causa del quiebre institucional. La ilegitimidad de origen de la actual Constitución, junto con el reconocimiento del desacuerdo como motor de la política, hace necesario mirar a la asamblea constituyente. Es ella la instancia que se presenta como propicia para asegurar la participación plural de las diferentes concepciones políticas, al tiempo que satisface la promesa del autogobierno originario. La asamblea constituyente es, así, políticamente honesta y democráticamente legítima.

El desacuerdo puede jugar, como creo que juega, un segundo papel a nivel de procedimiento constituyente. La asamblea constituyente evidenciará, como no puede ser de otra forma, el desacuerdo entre las diferentes concepciones políticas que convivan en ella. La asamblea—porque con ella debemos dotarnos de una Constitución—definirá, aunque sin resolverlo, el desacuerdo. ¿Cómo? Porque el desacuerdo es consustancial a la política, debemos descartar la unanimidad. La experiencia indica, en todo caso, y como he dicho antes, que los provisiones constitucionales adoptarán formas genéricas que permitan, primero, concitar al apoyo de la mayoría y, segundo, dejar el espacio para que dicho desacuerdo se defina (sin resolverse definitivamente, otra vez) por medio de la política diaria.

3. Las cláusulas constitucionales, y en especial, aunque no exclusivamente, las que reconocen derechos fundamentales, adoptan formas genéricas como la disposición colombiana antes transcrita. Estas disposiciones tiene una doble condición; describen la forma en que nos vemos (como ciudadanos y ciudadanas facultados para profesar libremente nuestros cultos—o ninguno, si es el caso), y prescriben el tipo de decisiones que deben profundizarse. Mientras la faz descriptiva nos permite concurrir al foro público en igualdad de condiciones, la faz prescriptiva reclama mecanismos que permitan, a partir de ese acuerdo inicial, dar respuesta a los posibles desacuerdos que en el desarrollo y profundización de esas decisiones aparezcan.

No es extraño en una comunidad que reconoce la libertad de culto, para continuar con el ejemplo, algunas nuevas prácticas reclaman para sí el ser formas de culto y, por esa vía, la protección constitucional adecuada.[1] La respuesta institucional que se construye sobre el desacuerdo y que, además, va a permitir el autogobierno, es la que confiere el desarrollo de nuestros compromisos fundamentales a la política. Si unas de las principales deficiencias de la actual Constitución es que, por medio de los mecanismos señalados al comienzo, es poco fiel al ideal democrático del autogobierno, una nueva Constitución que se proponga tomar en serio dicho ideal debe permitir que los desacuerdos sean canalizados a través de la política y no en instancias alejadas del control popular. La Constitución, para decirlo con Seidman, nos provee de un lenguaje común conforme al cual discutiremos nuestros desacuerdos (On Constitutional Disobedience).

* * *

Las reflexiones acá expuestas pretenden aportar al debate sobre la necesidad de una nueva Constitución y llevarlo un paso más allá. Uno donde, pese a lo que acá señalo, se corre el riesgo—según advierten notas de prensa y borradores informales de posibles constituciones que circulan—de terminar creando una Constitución que sea tan gruesa que impida, con su estructura, la movilidad de la política. Una Constitución así, que reconozca el autogobierno a los constituyentes y sea tramposa respecto de generaciones futuras, corre el riesgo de corromperse como la actual. Debemos reconocer, sin temer, que el desacuerdo se aloja a la base de nuestra vida política y no esperar una Constitución en que todo termina siendo fundamental, pues ahí, precisamente ahí, ya nada lo es.


[1] Sostengo que el desarrollo de nuestros acuerdos fundamentales posibilita el autogobierno mientras aquél sea dejado en manos de la política, misma que la Constitución posibilita. De esto no se sigue, al menos no necesariamente, que no puedan adoptarse ciertas formas de protección judicial (así como de otra índole) de (i) los acuerdos básicos adoptados a nivel constitucional y (ii) de sus posteriores especificaciones. Lo que sí afirmo es que, de la adopción de acuerdos básicos constitucionales, no se sigue que su única forma de protección (siquiera necesariamente) sea la judicial.

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Acerca de domingoloveraparmo

Derecho, death metal, Colo Colo.

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