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Análisis crítico del derecho

Cosa juzgada fraudulenta en tiempos kelsenianos: a propósito del caso Almonacid

Por Juan Pablo Mañalich R.

I. El fallo

El día catorce de enero de este año, la Corte de Apelaciones de Rancagua confirmó en segunda instancia la sentencia pronunciada por el Primer Juzgado de Letras de Rancagua, que condenara a Raúl Neveu Cortessi como autor del homicidio perpetrado sobre la persona de Luis Almonacid Arellano el día 16 de septiembre de 1973.[1] Almonacid, militante y dirigente del Partido Comunista, fue objeto de una ejecución sumaria tras haber sido detenido por agentes policiales pocos días después de haber sido propinado el golpe de estado. El fallo de la corte de Rancagua es de interés por múltiples razones, entre las cuales figuran las siguientes:

  1. La sentencia ofrece una muy adecuada fundamentación de la afirmación del carácter doloso del hecho constitutivo de homicidio: asumiendo que se haya tratado de “un disparo irreflexivo, apresurado o reactivo”, el homicidio no deja de ser doloso (c. 12).
  2. La sentencia contiene una extensa pero problemática argumentación a favor de la desestimación de la calificación del hecho como constitutivo de homicidio calificado por alevosía (c. 13-17). En particular, las consideraciones esgrimidas para descartar que la perpetración del hecho haya tenido lugar a través de un obrar “sobre seguro” muestran una confusión de los conceptos de alevosía y premeditación, que no alcanza a ser neutralizada por la simple concesión de que “la alevosía se suele entremezclar con la premeditación” (c. 15).[2]
  3. La sentencia ofrece una muy acertada fundamentación de la desestimación de la atenuante (de eficacia extraordinaria) de la así llamada “media prescripción”: tratándose de un “delito imprescriptible” —dado su estatus de crimen de lesa humanidad—, no puede reconocerse que haya corrido plazo alguno al cual pudiera estar sujeto el ejercicio de la acción penal, con lo cual se vuelve imposible constatar que habría “ya transcurrido la mitad del que se exige”, tal como dispone el art. 103 del Código Penal (c. 18).[3]
  4. La sentencia admite, de modo altamente problemático, la concurrencia de la atenuante consistente en haber procurado el responsable “reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”, lo cual habría tenido lugar al haber el imputado y su acompañante trasladado a Almonacid, después de que éste hubiese sufrido el impacto de bala, al hospital de la ciudad más cercana (c. 19-20).[4]
  5. La sentencia ofrece un argumento pormenorizado, aunque no por ello inmune a ser puesto en cuestión, para descartar la solicitud del querellante en cuanto a que al condenado no sea concedido “el beneficio de la libertad vigilada”, que enfatiza la justificación de su otorgamiento por referencia a la persecución de finalidades de resocialización, que la corte contrapone al “mero castigo”, descartando que semejante otorgamiento de la medida alternativa pudiera confundirse “con impunidad, lo cual es inaceptable” (c. 21).

Sin embargo, aquí me interesa concentrarme en la primera de las cuestiones sobre las cuales se pronunciara in extenso la corte de Rancagua —en adelante, “la corte”—, que desde el punto de vista del desarrollo jurisprudencial del derecho chileno parecería revestir una importancia con creces superior, a saber: su cuidadosamente fundamentada validación de la “doctrina de la cosa juzgada fraudulenta” como premisa para desconocer la eficacia de la excepción de la cosa juzgada material (c. 3º-10).

II. La cosa juzgada fraudulenta frente a la distribución de competencias

A este respecto, el argumento de la corte arranca del siguiente punto de partida: la invocación, por parte de la defensa, de las excepciones de amnistía y prescripción como obstáculos al juzgamiento (en tanto opuestas como excepciones de previo y especial pronunciamiento) y en definitiva al pronunciamiento de una eventual sentencia condenatoria (en tanto opuestas como “defensas de fondo”) tendría que ser desestimada sin más, “porque toda la cuestión aquí, para estos efectos, se reduce a determinar cuál sea la fuerza obligatoria de la sentencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos […] frente a la existencia de un sobreseimiento definitivo previamente dictado en la causa criminal que se instruyera precisamente por la muerte del Sr. Almonacid” (c. 1º). En efecto, la sentencia pronunciada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante, “la corte interamericana”— con fecha 26 de septiembre de 2006, condenó al Estado de Chile por haber infringido el deber de protección impuesto por el art. 2º, en relación con el art. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En lo que aquí interesa, la infracción establecida por la corte interamericana exhibe una doble dimensión: por una parte, ella está constituida por el hecho que, en sede legislativa, el Estado de Chile no haya privado de eficacia al DL 2191 (de 19 de abril de 1978) en tanto obstáculo a la persecución y el juzgamiento del delito perpetrado sobre Almonacid; y por otra parte, por el hecho de que, en sede judicial, el Estado de Chile haya dado aplicación al DL 2191 en el mismo caso.[5]

Lo interesante aquí no es que la corte haya resuelto no acoger las excepciones de amnistía y prescripción. Pues semejante línea de decisión se encuentra ya absolutamente asentada en la jurisprudencia de los tribunales chilenos tratándose de delitos constitutivos de “violaciones de derechos humanos”.[6] Lo interesante, más bien, es que la corte haya entendido que en el presente caso ello no requería fundamentación alguna, toda vez que la cuestión se limitaba a “determinar cuál es la fuerza obligatoria” de la sentencia pronunciada por la corte interamericana. Ello es determinante, porque pone de manifiesto la actitud adoptada por la corte respecto del problema jurídico planteado por el caso, a saber: la actitud consistente en redefinir su posición institucional como la de un órgano inmediatamente obligado a hacer efectiva “fuerza obligatoria” de lo sentenciado por la corte interamericana. Por supuesto, el punto no consiste en poner en duda el carácter vinculante de la decisión pronunciada por la corte interamericana para el Estado de Chile, que entre otras cosas impuso sobre éste: el deber de privar de validez y eficacia al DL 2191 como obstáculo a la persecución y eventual condena de los responsables del crimen perpetrado sobre Almonacid (así como de quienes sean responsables de delitos semejantes); el deber de no reconocer operatividad alguna, en los mismos términos, a la prescripción de aplicación penal; y el deber de no obstaculizar esa misma persecución y eventual condena por la vía de reconocer operatividad a la excepción de cosa juzgada material. El punto consiste, antes bien, en si acaso el acatamiento de lo resuelto por la corte interamericana ha de tener lugar desconociendo el diseño constitucional y legislativo de distribución de competencias previsto por el derecho chileno.[7]

Precisamente en relación con lo anterior, la siguiente observación ofrecida por la corte resulta ilustrativa de la actitud previamente identificada: si el Estado de Chile, al haber ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, decidió someterse al ejercicio de jurisdicción por parte de la corte interamericana, “este poder no tiene alternativa, como no fuere la de incumplir, derechamente, un tratado vigente y, con ello, infringir el derecho y comprometer el honor del Estado de Chile” (c. 7º); a lo cual la corte añadió que “la judicatura no puede cargar con la responsabilidad de desvincular de facto al país de un tratado vigente” (c. 8º). Por supuesto, semejante desvinculación de facto sería a todas luces bochornosa para un Estado que dice honrar sus compromisos internacionales. Pero la pregunta sigue siendo: ¿es un tribunal de la república el encargado de ahorrarnos tal bochorno?

Los términos en que la corte responde esta última pregunta no dejan de ser sorprendentes:

En tanto la Convención rija y la Competencia de la Corte permanezca aceptada, por no haberse denunciado el tratado que la contempla, el deber de cumplir sus fallos pesa sobre el Estado de Chile. Y el Estado está compuesto por sus tres Poderes. No se trata de una obligación que deba cargar sólo alguno de ellos. Es el Estado, de manera indivisible, el obligado y, por ende, lo es cada uno de sus Poderes, según la faceta de actividad estatal en que nos encontremos. En lo que ahora corresponde, que es cumplir una decisión de reabrir una causa criminal y proseguir su tramitación hasta el fallo final de la misma, esa obligación pesa directamente sobre el Poder Judicial, en cuanto Estado de Chile, en su faceta jurisdiccional (c. 7º).

En otras palabras, la corte sugiere que se trataría aquí, a primera vista, de una auténtica obligación solidaria: puesto que el Estado es uno e indivisible, cada uno de sus poderes queda inmediatamente obligado a dar lugar al cumplimiento de lo ordenado por la corte interamericana. Pero la propia corte relativiza de inmediato el dictum precedente, al advertir que cada poder del Estado quedaría obligado a ello “según la faceta de actividad estatal en que nos encontremos”. Y es justamente en atención a esta última variable que la corte incurre en la falacia de asumir que, por estar en juego la reapertura de una causa y la prosecución de su sustanciación, la obligación estatal habría de ser directamente cumplida por parte del órgano jurisdiccional competente.

La falacia se encuentra en el desconocimiento de que las posibilidades de acción de todo órgano estatal se encuentran definidas institucionalmente: si bien la reapertura y la sustanciación de un proceso judicial no podría más que tener lugar a través de la acción de uno o más órganos jurisdiccionales, ello no basta para descartar la eventual existencia de obstáculos institucionales para ello. Pues la actividad de los órganos jurisdiccionales se encuentra sometida a presupuestos fijados por reglas que especifican sus potestades y las condiciones para su ejercicio. Precisamente éste es el estatus de las reglas que reconocen excepciones susceptibles de procesalmente opuestas ya sea como obstáculos a la iniciación de la sustanciación de un proceso, ya sea como obstáculos al eventual pronunciamiento de una sentencia condenatoria. Y entre semejantes excepciones figura la así llamada “cosa juzgada material”, que vuelve operativo el impedimento —fundamentado en el principio ne bis in idem— al juzgamiento de una persona por algún hecho por el cual ya ha haya sido previamente sometida a juzgamiento.

Por supuesto, la pregunta crítica consiste en qué cabe entender como un juzgamiento previo de una persona por el mismo hecho, lo cual significa: qué resoluciones anteriores producen efecto de cosa juzgada material. Respecto del caso Almonacid, el juzgamiento de los presuntos responsables no pudo prosperar a consecuencia del sobreseimiento definitivo pronunciado por el respectivo tribunal militar, que fuera confirmado en segunda instancia por la Corte Marcial.[8] Bajo el Código de Procedimiento Penal, que fija las reglas procesales aquí relevantes, semejante resolución produce efecto de cosa juzgada (art. 418). Por ende, el cumplimiento de la sentencia de la corte interamericana depende, bajo el derecho vigente, de la desactivación del obstáculo representado por la fuerza de cosa juzgada exhibida por ese sobreseimiento definitivo. Y un tribunal de la república, en conformidad con las reglas que fijan los presupuestos de su actividad jurisdiccional, precisamente no es el órgano competente para efectuar esa desactivación.[9]

Esto no supone en modo alguno poner en cuestión la calificación de la cosa juzgada resultante del sobreseimiento pronunciado por el tribunal militar como “fraudulenta”. En efecto, parece difícil discrepar de lo resuelto por la corte interamericana en lo tocante a que “la causa fue llevada por tribunales que no guardaban la garantía de competencia, independencia e imparcialidad”, así como en cuanto a que “la aplicación del Decreto Ley No. 2.191 consistió en sustraer a los presuntos responsables de la acción de la justicia y dejar el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano en la impunidad” (párr. 155). El problema es que no basta con calificar semejante cosa juzgada como fraudulenta para que el obstáculo institucional desaparezca. Esa calificación, en tanto establecida por la sentencia de la corte interamericana, fundamenta la obligación que recae sobre el Estado de Chile en orden a impedir su eficacia como obstáculo al juzgamiento y a la eventual condena de los responsables del crimen perpetrado sobre Almonacid. Para su desactivación sería necesario, desde ya, un reconocimiento legislativo de la ineficacia de la cosa juzgada “fraudulentamente” obtenida. Y en atención a lo establecido en el art. 76 de la constitución de 1980, que excluye la posibilidad de que el Presidente de la República o el Congreso hagan “revivir procesos fenecidos”, la validez de semejante modificación legislativa requeriría de una reforma constitucional.

Por supuesto, que nada de lo anterior haya tenido lugar, habiendo transcurrido ya casi un cuarto de siglo desde la extinción —al menos superficial— del régimen dictatorial, no es más que una muestra de la hipocresía implicada en la opción por “la vía judicial”, asumida como estrategia de mutismo político en el Chile transicional, y cuya función latente ha consistido en la normalización jurídica de la violencia sobre la cual se encuentra asentado nuestro modus vivendi.[10]

III. Tiempos kelsenianos

El análisis precedente resulta deliberadamente ingenuo, o puesto en vocabulario hartiano: descansa en la adopción del “punto de vista interno”. La adopción de este punto de vista haría posible decir, en caso de que los recursos de casación interpuestos en contra de la sentencia de la corte de Rancagua no sean acogidos por la Corte Suprema, que la “definitividad” de la decisión así confirmada no obstará a su “falibilidad”, esto es: que el hecho de que semejante sentencia quede firme y ejecutoriada no significará que ella haya sido pronunciada en conformidad con el derecho vigente.[11]

Pero nuestros tiempos no son hartianos, sino kelsenianos. Y Kelsen nos ha legado una herramienta poderosa para describir el derecho de uno modo actitudinalmente inverso al que supone la adopción del punto de vista interno. Para dar cuenta de la imposibilidad lógica de la inconsistencia interna de un sistema jurídico —en atención a su carácter de sistema—, es necesario asumir que toda norma contiene una “cláusula alternativa tácita”: si nos encontramos ante lo que parece ser una antinomia entre una norma cualquiera y la norma superior a ésta en la respectiva “cadena de validez”, y puesto que la validez de la norma inferior depende de su derivación de la norma superior, hemos de asumir que ésta contiene una cláusula no explícita, que en efecto prevé la posibilidad de que la norma inferior haya sido producida del modo en que en efecto fue producida.[12]

Aplicando el argumento kelseniano, la conclusión sería la siguiente: una sentencia judicial que en definitiva —esto es: más allá de cualquier impugnación jurisdiccional—desconozca la excepción de cosa juzgada material que se sigue de semejante sobreseimiento definitivo previo no resulta ilegal, porque entonces habrá que asumir que la regulación legal pertinente contendría una cláusula alternativa tácita que prevé esa posibilidad; y la regulación legal así descrita, que preverá entonces la posibilidad de hacer “revivir procesos fenecidos”, no resulta inconstitucional, porque entonces habrá que asumir que la regulación constitucional pertinente también contendría una cláusula alternativa tácita que prevé esta última posibilidad.

Pero todavía habría que responder la pregunta de por qué tiene sentido caracterizar nuestra situación “histórico-espiritual” como una de tiempos kelsenianos. La respuesta es simple: nuestros tribunales aplican leyes producidas (o mantenidas) por una asamblea legislativa “binominalmente” compuesta, que a su vez legisla bajo condiciones fijadas por una “constitución tramposa”. Por ello, no deberíamos estar dispuestos a perder demasiado tiempo en comprobar si una sentencia judicial ha sido pronunciada con arreglo a la ley, y si la ley ha sido promulgada con arreglo a la constitución. Y no porque el costo de oportunidad sea especialmente alto, sino más bien porque, en atención a nuestras circunstancias, da más o menos lo mismo.


[1] Agradezco a Catalina Lagos haber llamado mi atención sobre la sentencia aquí comentada.

[2] A esta cuestión se encuentran referidos los sendos recursos de casación, todavía pendientes para su conocimiento por parte de la Corte Suprema, interpuestos en contra de la sentencia de la corte de Rancagua por parte del querellante y del representante del Ministerio del Interior (a quien la corte de Rancagua no reconoció legitimación procesal en segunda instancia, por no haber formulado acusación particular, al haberse simplemente adherido a la acusación formulada por el querellante).

[3] A esta cuestión se encuentra referido el recurso de casación interpuesto por parte de la defensa del condenado, cuyo conocimiento aún está pendiente ante la Corte Suprema.

[4] Lo que la Corte identifica como un esfuerzo por reparar el mal causado no es más que el intento (fallido) de cumplir el deber de impedir la muerte de la víctima a consecuencia del disparo ya efectuado sobre ella (y constitutivo de la correspondiente posición de garante por injerencia). Y el cumplimiento fallido de un deber jurídico difícilmente podría ser equiparado a un comportamiento (post-ejecutivo) supererogatorio que hubiera de conllevar una mitigación del reproche expresado en la correspondiente sentencia condenatoria.

[5] Véase especialmente los párr. 145-151 de la sentencia de la corte interamericana.

[6] Para una problematización de esta terminología, véase Mañalich, Terror, pena y amnistía (2010), pp. 12 ss.

[7] Sobre el problema, ibid., pp. 182 s.

[8] El recurso de casación interpuesto por los familiares de Almonacid ante la Corte Suprema fue declarado no ha lugar, por extemporáneo, con fecha 16 de abril de 1998.

[9] Véase al respecto Mañalich, op. cit., pp. 189 ss.

[10] Al respecto ibid., pp. 9 ss., 29 ss.

[11] Véase Hart, El concepto de derecho (1963), pp. 176 ss.

[12] Kelsen, Teoría pura del derecho (1979), pp. 273 ss.

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