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Análisis crítico del derecho

Matrimonio igualitario: los (malos) argumentos de un no

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio igualitario es un objeto complejo, cuyo análisis debe encargarse primero de diseccionar la heterogeneidad de temas allí discutidos. Una importante veta argumentativa allí contenida es la discusión sobre la idoneidad del recurso de inaplicabilidad para resolver este asunto y, correlativamente, la competencia del órgano jurisdiccional constitucional para acceder a la solicitud de los requirentes. Otro frente discursivo, más enfatizado en algunos votos que en otros, es la conveniencia de elaborar una solución a la situación de desprotección en que se encuentran las uniones de hecho en nuestro país. Finalmente otro eje de la discusión, menos explícito quizás, es la posibilidad de la paternidad homoparental. Aquí elaboraré una crítica de los argumentos ofrecidos en su contra en dicha sentencia.

La elaboración más clara que de este tema se hace, como es de esperar, proviene de aquellos Ministros que tienen objeciones fuertes contra ella; específicamente, de los votos concurrentes del Ministro Bertelsen, de los Ministros Aróstica, Navarro, y Venegas, y de la Ministra Peña.

El Ministro Bertelsen, por ejemplo, afirma que “la importancia social del matrimonio” se expresa en “los fines que el artículo 102 del Código Civil le reconoce, entre los cuales incluye la procreación”, por lo que “es congruente que la ley reserve su celebración únicamente a personas de distinto sexo ya que sólo la unión carnal entre ellas es la que, naturalmente, puede producir la procreación, y excluya de su celebración a personas del mismo sexo”. La Ministra Peña, por su parte, afirma que “la familia constituida por la unión matrimonial estable entre un hombre y una mujer… resulta decisiva para la supervivencia y proyección de la sociedad a través del tiempo”.

A su vez, los Ministros Aróstica, Navarro y Venegas encuentran el fundamento mismo del matrimonio “en las diferencias naturales entre varón y mujer”. Para ellos el matrimonio, “si bien puede mutar en sus efectos” –expresión cuyo efecto pragmático en cuanto acto del habla es minimizar los cambios experimentados por el matrimonio durante las últimas décadas en materia regímenes patrimoniales, filiación y divorcio– en definitiva “viene a regular la unión afectiva estable entre hombre y mujer”. Desde esta perspectiva, el matrimonio “es, por su concepción misma, por su origen histórico social, por su fisonomía y por sus finalidades propias, una institución aplicable únicamente a las relaciones de parejas formadas por un hombre y una mujer”.

Los Ministros aquí indicados, en suma, encuentran en la finalidad de la procreación el rasgo distintivo que justifica el acceso de las parejas heterosexuales a la institución matrimonial y que, correlativamente, justifica también la denegación de acceso de las parejas homosexuales a la misma. Quien pueda procrear, puede acceder al matrimonio; quien no pueda procrear, no puede acceder al matrimonio. Las parejas heterosexuales pueden procrear, ergo pueden acceder al matrimonio; las parejas homosexuales no pueden procrear, ergo no pueden acceder al matrimonio.

Como se puede apreciar, estos Ministros hacen depender de la sostenida imposibilidad de procrear de las parejas del mismo sexo la proporcionalidad de su exclusión de la institución familiar. Así, afirma el Ministro Bertelsen en su voto concurrente y los Ministros Aróstica, Navarro y Venegas en el propio, que “la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite a la ley dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante”, que sea “apto y proporcionado para la diferencia jurídica que se extraiga”. La imposibilidad de las parejas del mismo sexo de procrear es, pues, el fundamento imprescindible de la conclusión de estos Ministros: que la exclusiva heterosexualidad del matrimonio en la legislación chilena respeta el mandato constitucional de igualdad y no discriminación arbitraria. Es precisamente la capacidad de procrear, que tales Ministros presumen exclusiva de las parejas de distinto sexo, lo que constituye el “hecho diferenciador relevante” en cuestión. Así, por ejemplo, el Ministro Bertelsen concluye su análisis respecto a si la ley en cuestión “incurre en una diferencia arbitraria que en su aplicación resulta contraria a la garantía constitucional de igualdad ante la ley” afirmando que tal decisión legislativa “no puede estimarse que constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las diferencias entre varón y mujer”, razón por lo que “se conforma con la garantía constitucional de igualdad ante la ley”.

Es relevante, por cierto, plantear aquí una pregunta que los Ministros cuyos argumentos he reseñado parecieran tener ya resuelta: ¿pueden las parejas del mismo sexo procrear?

Es importante aclarar, en primer lugar, que la pregunta es innecesaria, pues el supuesto bajo el cual obran los Ministros en cuestión –esto es, que para el derecho chileno la procreación es un fin del matrimonio, y que en consecuencia quien pueda procrear, puede acceder al matrimonio pero que quien no pueda procrear, no puede acceder al matrimonio – es erróneo a la luz del derecho chileno vigente.

Para entender esto hay que dar un breve vistazo a las transformaciones históricas de nuestra legislación matrimonial. Al ser promulgada en 1884, la Ley de Matrimonio Civil establecía una regulación coherente y autocontenida que consistía en “una lectura del matrimonio canónico en clave laica” (Salinas, Carlos, Una primera lectura de las nuevas causas de nulidad del Matrimonio Civil a la luz del Derecho Canónico, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 35 (2004) p. 363). En el contexto de tal regulación coherente y autocontenida, cada uno de los elementos gramaticales de la definición del matrimonio establecida en el artículo 102 del Código Civil tenía un correlato en la regulación institucional de la materia.

Así por ejemplo, si el Código decía que mediante el matrimonio un hombre y una mujer “se unen actual e indisolublemente, i por toda la vida”, esto era porque según el artículo 19 de la Ley el divorcio “no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyujes” Asimismo, si el Código decía que el matrimonio tenía como fin la procreación, entendida como una unión carnal fértil, esto era porque a su vez el artículo 4 de la Ley establecía que no podía contraer matrimonio los que “sufrieren de impotencia perpetua e incurable”.

Ambos institutos regulatorios, ambos contornos de la institución matrimonial han desaparecido de la legislación vigente a partir de la entrada en vigencia el 2004 de la Ley Nº 19.947, la cual estableció el divorcio vincular y eliminó la infertilidad de entre los impedimentos al matrimonio. La afirmación del artículo 102 del Código según la cual el matrimonio es una unión indisoluble que tiene como fin la procreación constituye un flatus vocis, una expresión sin correlato en la regulación jurídica chilena del matrimonio. En otras palabras, en el derecho chileno ni el matrimonio es indisoluble ni la procreación constituye un fin del matrimonio. Los Ministros del Tribunal Constitucional en cuestión debieron haber dado cuenta de este hecho y, a lo menos, hacerse cargo de las obvias objeciones que surgen contra su argumentación de las transformaciones de la legislación matrimonial. Al no haberlo hecho, dan la impresión de haber construido su argumentos sobre un error de derecho.

Aún imaginando que en el derecho chileno la procreación fuera un fin del matrimonio y que por lo tanto sólo pudieran acceder a él el tipo de parejas que pudieran procrear, aun así estarían dichos Ministros en un error. Sólo se puede creer que las parejas del mismo sexo no pueden reproducir teniendo en mente una concepción premoderna o precientífica de la procreación. Desde esta perspectiva, la procreación sólo se produciría mediante la cópula, la “unión carnal” entre “personas de distinto sexo”, en palabras del Ministro Bertelsen. Tal planteamiento olvida el desarrollo durante la segunda mitad del siglo XX de diversas técnicas de reproducción asistida, incluyendo la inseminación artificial y la maternidad subrogada. Mediante estas técnicas, por ejemplo, una mujer en una relación lésbica puede ser inseminada con el semen de un donante; y un hombre en una relación gay puede fertilizar in vitro a una donante. En definitiva las parejas del mismo sexo también pueden, mediante el concurso de las técnicas de reproducción asistida, ser parte de aquello que la Ministra Peña describe como el “proceso completo por el que se trae un nuevo individuo al mundo”.

Adicionalmente, y como ocurre precisamente en las dos parejas cuyos casos este artículo examina (Karen Atala y Emma de Ramón, César Peralta y Hans Arias), los individuos que inician una relación con otra persona de su mismo sexo pueden ya haber procreado y ser, por lo tanto, padres biológicos de un niño ya nacido.

Afirmar que las parejas del mismo sexo no pueden procrear es un camino poco promisorio para la discusión pues las parejas del mismo sexo sí pueden procrear, y la capacidad de procrear no es, por lo demás, un elemento que forme parte de nuestra regulación matrimonial. Y con todo, procreen o no procreen, las parejas compuestas por personas del mismo sexo pueden en la actualidad adoptar, no existiendo ningún impedimento legal para ello. Llegados a este punto se vuelve necesario discutir los propios términos en los cuales ha venido dándose la discusión. ¿Por qué recurren tan insistentemente los Ministros del Tribunal Constitucional a la palabra ‘procrear’? La respuesta es obvia: porque está en el Artículo 102 del Código Civil, contra el cual se ha recurrido en este caso. Pero, como queda dicho, si bien en la Ley de 1884 este vocablo tenía un significado bien preciso, a partir de la reforma de 2004 éste se ha perdido. Dado que tal término sigue estando presente en nuestra legislación, parece sensato reconceptualizarlo de tal manera que siga cumpliendo una función útil dentro del sistema jurídico.

Lo que hace posible e incluso necesaria la reconceptualización del término ‘procrear’ es que existen importantes actividades sociales que, eliminada la conexión del matrimonio con la procreación como función biológica, siguen constituyendo intereses cuya protección pareciera ser una responsabilidad del sistema jurídico en virtud del Artículo 1º de nuestra ley constitucional. ¿A qué intereses sociales me refiero? La Ministra Peña los identifica citando un trabajo que detecta diversas “funciones que han llevado a concebir [la familia] como ‘núcleo fundamental de la sociedad’ y a imponer al Estado el deber de darle protección y de propender a su fortalecimiento”. Entre tales funciones identifica la equidad intergeneracional, la transmisión cultural, la socialización, el control social, y la afirmación de la persona por sí misma.

Ahora bien, obsérvese con atención que ninguna de dichas funciones es biológica; en cambio, son todas de carácter psicosocial, y podrían ser resumidas en la noción de crianza. Así, y a diferencia de lo que concluye la propia Ministra Peña, no es “el matrimonio entre hombre y mujer” lo que “resulta fundamental para que la familia se consolide como verdadero núcleo fundamental en una sociedad que aspira a seguir existiendo”. Lo que es fundamental para tales efectos es que haya adultos que cumplan tales funciones psicosociales respecto de los nuevos integrantes de la sociedad.

En resumen, la discusión sobre el matrimonio igualitario es, en gran medida, una discusión –velada– sobre la crianza homoparental, tema al que ya me he referido con anterioridad. Pero dado que nuestra legislación permite la adopción por parte de personas homosexuales solteras, la adopción por parejas del mismo sexo debiera resultar de una mera síntesis interpretativa. Que el Tribunal Constitucional no haya sido capaz de hacerlo, guiado por malos argumentos, es algo que no se nos debe olvidar.

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